Kan een bestuurder de schuldeisers van zijn/haar onderneming naar willekeur betalen?
Wanneer kan dit niet meer?
Loopt de bestuurder het risico van bestuurdersaansprakelijkheid (ex artikel 2:248 BW of 2:138 BW) wanneer komt vast te staan dat er sprake is van onrechtmatige selectieve betaling?
Een eenvoudig antwoord op de voornoemde vragen is niet te geven. Zoals zo vaak in ons leven en dus ook de rechtspraak, is beantwoording van deze vragen afhankelijke van alle omstandigheden van het geval. Een voor de kenners wel bekende dooddoener doch in (voornamelijk lagere) rechtspraak voer voor de advocaten en curatoren.
In een eerder artikel (6 maart 2017) ben ik heb ik een korte uitleg gegeven over de eerste twee vragen. Ten aanzien van de laatste vraag omtrent bestuurdersaansprakelijkheid is het arrest van het Hof Den Bosch van 2 juni 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:2497) interessant. Dit arrest laat zien dat het selectief betalen van crediteuren tot kennelijk onbehoorlijk bestuur en daarmee tot (kennelijk) onbehoorlijk bestuur en daarmee tot bestuurdersaansprakelijkheid kan leiden.
Het betrof in deze zaak om een vordering van de fiscus tegen de bestuurder van een uiteindelijk gefailleerde vennootschap waarbij de hoofdvraag die het Hof diende te beantwoorden luidde: Is het betalen van andere crediteuren dan de fiscus te duiden als een vorm van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Hierbij ging het Hof eerst in op de vraag wat onder kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden verstaan en formuleert, met verwijzing naar het Panmo- arrest van de Hoge Raad 8 juni 2001), het begrip kennelijk onbehoorlijk bestuur als een handelwijze die “geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden” zou hebben betracht. Een open norm zoals de eerdergenoemde “alle omstandigheden van het geval” doch het Hof vervolgt met concrete aanwijzingen. Uit het arrest is op te maken dat als relevante invulling van de voornoemde open norm kan dienen het antwoord op de vraag of:
- de bestuurder van een vennootschap heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van dat lichaam onbetaald zijn gebleven terwijl hij/zij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem te dezer zake persoonlijk een ernstig verwijt treft (het persoonlijk verwijt zit hem volgens het Hof in het doen van selectieve betaling na melding van een betalingsonmacht aan de fiscus waarbij de fiscus uiteindelijk onbetaald blijft en faillissement kort na de verrichte selectieve betalingen volgt);
- ervoor gekozen is de niet preferente crediteuren, waarvan de onderneming afhankelijk was om haar bedrijfsactiviteiten te kunnen continueren, met voorrang te betalen;
- de onderneming van de vennootschap ten aanzien van de ter discussie staande selectieve betalingen in zeer slechte financiële situatie en liquiditeitsproblemen verkeerde.
Het Hof heeft de voornoemde vragen ten nadele van de bestuurder beantwoord.
Het verweer van de bestuurder, dat de onderneming positieve verwachtingen koesterde ten aanzien van 2013, kan hem volgens het Hof niet baten, aangezien einde 2012 reeds sprake was van ernstige liquiditeitsproblemen. Het verweer zoeken naar mogelijke investeerders en het voeren van gesprekken met die partijen over mogelijke investeringen, hebben belanghebbende evenmin gebaat.
Nu ging het in het voornoemde arrest om een zaak aangespannen door de Fiscus tegen een bestuurder op grond van artikel 36 Invorderingswet 1990 (fiscale bestuurdersaansprakelijkheid).
Antwoord op de vraag of een bestuurder van een vennootschap op grond van artikel 2:248 BW (of 2:138 BW) kan worden aangesproken door een curator, als is komen vast te staan dat (de bestuurder van) de vennootschap onrechtmatige selectieve betalingen heeft verricht en dan is aan te spreken voor het gehele tekort in het faillissement (en dus niet alleen voor de onrechtmatig selectief betaalde bedragen) is niet eenduidig te geven.
De voornoemde “Panmo” norm die het Hof de voornoemde zaak hanteert inzake bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 36 Invorderingswet geldt, zoals ook is op te maken uit arresten van de Hoge Raad, naar mijn mening eveneens voor artikel 2:248 BW (en 2:138 BW). Doch artikel 2:248 lid 1 BW (2:138BW) is tweeledig voor de vraag of de bestuurder(s) zijn aan te spreken voor het tekort in een faillissement, enerzijds dient voor aansprakelijkheid de vraag of er sprake is kort gezegd (kennelijk) onbehoorlijk bestuur positief te worden beantwoord en, anderzijds, of het aannemelijk is dat dit (onbehoorlijk bestuur) een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat wanneer komt vast te staan dat er sprake is van onrechtmatig selectief betalen, er tevens sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, dat mogelijk kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van artikel 2:248 (en 2:138 BW) wanneer tevens aannemelijk wordt gemaakt dat de onrechtmatige selectieve betalingen (het onbehoorlijk bestuur dus) een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement.
Zoals reeds in het verleden door mij verteld, doet u als bestuurder van een onderneming (rechtspersoon) er verstandig aan goed te inventariseren wanneer men moet stoppen met betalen van (bepaalde) schuldeisers als de onderneming (rechtspersoon) in financieel zwaar weer verkeert.
Schol & Gorter Advocaten kan u uiteraard adviseren over hoe te handelen om later mogelijke problemen te voorkomen dan wel hun (nadelig) effect te beperken. U kunt hiertoe contact opnemen met mr. Philippe Schol, 053 431 0063/0640947771 of P.Schol@sgadvocaten.nl
