Inleiding
Uiteraard is het niet mijn bedoeling om u somber te stemmen, maar onze toekomst ziet er niet bepaald rooskleurig uit. Afgezien van de toename van het aantal oorlogen, is het een feit (tegenwoordig een beladen woord) dat het aantal faillissementen in 2024 fors is toegenomen, en de verwachting is dat deze trend zich in 2025 zal voortzetten.
Wanneer we het aantal faillissementen in 2024 vergelijken met 2023, zien we een duidelijke stijging. In totaal waren er in 2024 ongeveer 5.165 faillissementen, wat neerkomt op een toename van bijna 30% ten opzichte van 2023. Dit is het hoogste niveau sinds 2016.
Verwachtingen voor 2025
De verwachting is dat het aantal faillissementen in 2025 verder zal toenemen. Dit wordt niet alleen beïnvloed door geopolitieke instabiliteit, zoals oorlogen en de rol van wereldleiders, maar ook door economische factoren zoals de toenemende invloed van miljardairs en technologische ontwikkelingen, zoals AI. Bovendien spelen wijzigingen in regelgeving een belangrijke rol. En laten we niet vergeten dat er partijen zijn die financieel profiteren van economische tegenspoed, zoals de wapenindustrie.
Europese regelgeving en insolventierecht
De Raad van de Europese Unie heeft een standpunt ingenomen over de belangrijkste elementen van de voorgestelde richtlijn voor harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht. Dit initiatief moet ervoor zorgen dat in alle EU-lidstaten uniforme juridische normen gelden met betrekking tot insolventieprocedures.
Een van de belangrijke onderdelen van deze richtlijn is de verplichting voor bestuurders om tijdig faillissement aan te vragen wanneer hun onderneming insolvent is. Dit draagt bij aan de integratie van de kapitaalmarkten en vermindert belemmeringen voor het vrije kapitaalverkeer binnen de EU.
De voorgestelde richtlijn omvat meerdere pijlers:
- De pre-pack procedure
- Een versnelde afwikkeling voor micro-ondernemingen
- ‘Asset tracing’ (het traceren van activa)
- De verplichting voor bestuurders om een insolventieprocedure aan te vragen
- De faillissementspauliana (het terugdraaien van benadelende transacties vóór faillissement)
Daarnaast moet de richtlijn ervoor zorgen dat de waarde van de failliete boedel wordt gemaximaliseerd en dat schuldeisers zich gemakkelijker kunnen verhalen op de resterende activa. Dit moet leiden tot efficiëntere insolventieprocedures.
Aansprakelijkheid van bestuurders
Een belangrijk aspect van de nieuwe regelgeving is dat bestuurders tijdig faillissement moeten aanvragen. Dit moet uiterlijk binnen drie maanden gebeuren nadat zij redelijkerwijs wisten of hadden moeten weten dat de onderneming insolvent is. Doen zij dit niet, dan kunnen zij aansprakelijk worden gesteld voor de schade die schuldeisers lijden.
Bestuurders kunnen deze verplichting tijdelijk opschorten als zij aantoonbaar maatregelen nemen om de belangen van schuldeisers te beschermen. Dit betekent dat schuldeisers er niet slechter aan toe mogen zijn dan wanneer er direct faillissement was aangevraagd.
Wanneer een bestuurder nalaat om tijdig een faillissementsaanvraag in te dienen, kunnen daar juridische gevolgen aan verbonden zijn. Dit kan resulteren in civielrechtelijke aansprakelijkheid op basis van artikel 2:138/248 BW of artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). Het is echter nog onduidelijk hoe dit zich zal verhouden tot de bestaande rechtspraak.
Implementatie in Nederland
Nederland kent op dit moment nog geen verplichte faillissementsaanvraag voor bestuurders. In Duitsland en andere Europese landen bestaat deze verplichting al wel. In Duitsland moet een bestuurder van een insolvente onderneming binnen drie weken een faillissementsaanvraag indienen.
Nederland heeft zich verzet tegen de verplichting, maar kon deze niet tegenhouden. Staatssecretaris Teun Struycken (Rechtsbescherming) lichtte toe:
“Er komt een zwaardere verplichting voor bestuurders om in actie te komen. Dat is niet geheel nieuw; op basis van de huidige bestuurdersaansprakelijkheid moet men al tijdig ingrijpen. Toch gebeurt dat niet altijd. Soms zetten bestuurders alsnog investeringen door in de hoop dat het meezit. Dit dwingt hen tot bewuster handelen.”
De verwachting is dat Nederland de maximale termijn van drie maanden zal hanteren voor het aanvragen van faillissement.
Gevolgen en uitspraken
Als de richtlijn wordt geïmplementeerd, kunnen bestuurders niet langer een insolvente onderneming in stand houden zonder tijdig actie te ondernemen. Er zijn mogelijk manieren om aan de opschortingsverplichting te voldoen, bijvoorbeeld door een startverklaring voor een WHOA-traject te deponeren of noodkrediet aan te vragen. Het is nog onduidelijk of dit voldoende zal zijn.
Daarnaast blijft gelden dat het niet tijdig deponeren van de jaarrekening als onbehoorlijk bestuur wordt gezien. Dit kan leiden tot de juridische aanname dat het faillissement mede door dit onbehoorlijke bestuur is veroorzaakt, tenzij de bestuurder kan aantonen dat er andere oorzaken waren.
Recent oordeelde de Rechtbank Noord-Holland in twee faillissementszaken dat een bestuurder persoonlijk aansprakelijk kon worden gesteld voor boedeltekorten. In deze zaken was sprake van structurele wanbetaling en nalatigheid in het voldoen van fiscale verplichtingen. De rechtbank oordeelde dat de bestuurder de belangen van schuldeisers ernstig had geschaad.
Conclusie
De nieuwe Europese insolventieregels brengen ingrijpende veranderingen met zich mee. Bestuurders zullen sneller moeten handelen bij financiële problemen, met als doel de waarde van de onderneming zoveel mogelijk te behouden en schuldeisers beter te beschermen. Nederland zal zich moeten aanpassen aan de nieuwe regelgeving, en bestuurders zullen voortaan kritischer moeten nadenken over de financiële gezondheid van hun onderneming.
De komende tijd zal moeten blijken hoe streng de regels in de praktijk zullen worden toegepast en welke impact dit zal hebben op het Nederlandse ondernemingsklimaat.
