Auteur: mr. H. (Erik) Holland, advocaat Schol & Gorter Advocaten
Inleiding
Het gerechtshof in Den Bosch heeft een interessante uitspraak (ECLI:NL:GHSHE:2016:1179) gedaan in een kwestie waar het retentierecht van de aannemer botste met het recht van hypotheek van een andere schuldeiser van de opdrachtgever (naar verluidt óók een aannemer, wat goed mogelijk is nu de opdrachtgever een professionele projectontwikkelaar was en uit dien hoofde de nodige bouwopdrachten zal hebben verstrekt).
In februari of maart 2011 heeft de projectontwikkelaar mondeling opdracht verstrekt aan de aannemer/retentor, die op 15 maart start met de werkzaamheden en op dat moment de bouwplaats omheind. De opdracht is in april 2011 schriftelijk vastgelegd. In mei 2011 wordt op de onroerende zaak hypotheek gevestigd ten behoeve van de andere schuldeiser. In november 2011 plaatst de retentor een extra hek om de bouwplaats en hangt daar een bord op met de mededeling dat hij het retentierecht uitoefent.
Op 13 april 2012 gaat de projectontwikkelaar failliet en eind 2012 wordt de onroerende zaak door de curatoren verkocht en geleverd, waarbij de koopsom onder de notaris blijft om de beide kemphanen gelegenheid te geven in rechte te laten vaststellen wie zich daar als eerste op mag verhalen.
Juridische systematiek
Op grond van de wet en daaruit voortgekomen jurisprudentie kan een retentor onder omstandigheden zijn retentierecht ook tegen derden inroepen. Te onderscheiden zijn derden met een ouder recht dan de retentor en derden met een jonger recht.
Als de derde een ouder recht heeft, is volgens de wet de retentor gerechtigd het retentierecht tegen de derde met een ouder recht in te roepen als de schuldenaar bevoegd was de overeenkomst met de retentor te sluiten, of als de retentor aan de bevoegdheid van de opdrachtgever niet behoefde te twijfelen.
Heeft de derde een jonger recht, dan bepaalt de wet dat de schuldeiser het retentierecht mede kan inroepen tegen derden die een recht op de zaak hebben verkregen, nadat zijn vordering was ontstaan en de zaak in zijn macht was gekomen.
In de rechtspraak is door de Hoge Raad bepaald dat bij derden met jongere rechten op onroerende zaken het kenbaarheidsvereiste geldt. Daarmee wordt bedoeld dat de aannemer op een ook voor een zodanige derde voldoende duidelijke wijze kenbaar moet maken dat hij de feitelijke macht over de zaak uitoefent. Bij de beoordeling of aan die eis is voldaan, dient rekening te worden gehouden met hetgeen aan de derde omtrent het retentierecht bekend was toen hij zijn recht verkreeg.
Is voor de derde het retentierecht niet voldoende duidelijk kenbaar, dan mag de retentor zijn retentierecht tegen die derde niet inroepen.
Ouder of jonger?
In casu oordeelt het hof Den Bosch dat het retentierecht ouder is. Doorslaggevend is de wetsgeschiedenis, waarin is opgemerkt dat voor het antwoord op de vraag of het recht van de derde ouder of jonger is, voor wat betreft het retentierecht moet worden gekeken naar het ontstaan van de vordering van de aannemer en diens feitelijke macht over de onroerende zaak. De wetgeschiedenis wijst er op dat een vordering uit overeenkomst ontstaat op het moment van het sluiten van de overeenkomst, in casu in februari of maart 2011. Omdat ook vaststaat dat de aannemer vanaf 15 maart de feitelijke macht over de onroerende zaak heeft verkregen, is op dat moment het retentierecht ontstaan, aldus het hof – en daarmee twee maanden vóór de vestiging van het recht van hypotheek.
Het kenbaarheidsvereiste
De jongere hypotheeknemer wijst op het door de Hoge Raad ontwikkelde kenbaarheidsvereiste. Immers, toen in mei 2011 het hypotheekrecht werd gevestigd, was van enige uitoefening van het retentierecht geen sprake en daarmee was het voor haar niet kenbaar. Bij de beoordeling of het recht van hypotheek haar voldoende zekerheid bood, heeft zij geen acht kunnen slaan op het retentierecht en het zou daarom tegen haar niet ingeroepen mogen worden, aldus de hypotheeknemer.
Het hof oordeelt dat het kenbaarheidsvereiste door de Hoge Raad is ontwikkeld in zaken waarin door de retentor zijn oudere retentierecht nimmer (voldoende duidelijk) kenbaar is gemaakt aan derden met een jonger recht, maar dat in de onderhavige zaak het oudere retentierecht wel (voldoende duidelijk) kenbaar gemaakt is aan derden, zij het pas na verloop van tijd omdat er eerder geen aanleiding was om dat te doen (lees: tot november 2011 werd door de projectontwikkelaar gewoon betaald aan de aannemer). Het hof acht daarom de geformuleerde regel van het kenbaarheidsvereiste niet zonder meer van overeenkomstige toepassing.
Dat oordeel grondt het hof op zijn constatering dat de wet – mits aan de voorwaarden is voldaan – het retentierecht voorrang geeft op zowel (derden met) oudere als jongere rechten. Van oudere derden staat vast dat zij zich niet op het kenbaarheidsvereiste kunnen beroepen, wat ook logisch is omdat bij het vestigen van het oudere recht het retentierecht nog niet bestond: hoe zou het dan kenbaar kunnen zijn? Het hof lijkt het niet aanvaardbaar te vinden dat een derde die een jonger recht heeft dan de retentor, bescherming geniet, terwijl hij die bescherming (in casu) niet zou hebben als zijn recht ouder zou zijn geweest (omdat de projectontwikkelaar in casu bevoegd heeft gecontracteerd met de aannemer en laatstgenoemde als retentor daarom volgens de wet voor gaat).
Het hof concludeert daarom dat in dit geval zowel aan de vereisten van voorrang voor een eerder retentierecht als aan de vereisten voor een later retentierecht is voldaan en dat gelet op de omstandigheden van het geval en de sterke positie die in de wet aan het retentierecht is toegekend, ook in dit geval – waarin retentor het retentierecht wel degelijk heeft kenbaar gemaakt, zij het pas toen zij het effectief ging inroepen – het oudere retentierecht vanaf het moment dat het is kenbaar gemaakt prevaleert boven het jongere hypotheekrecht.
Vervolg in cassatie?
De uitspraak van het hof botst met de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. Te verwachten valt dat de hypotheeknemer daarom in cassatie zal willen gaan van het arrest van het hof.
Dat was wellicht te voorkomen geweest, als het hof had geoordeeld dat ten aanzien van de hypotheeknemer (die als gezegd naar verluidt ook aannemer is) aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan omdat hij (als aannemer) had moeten weten dat hij een hypotheekrecht kreeg op een woning in aanbouw en dus dat de betrokken aannemer een retentierecht heeft – ook al was dat nog niet zichtbaar ingeroepen. De uitkomst bij het hof zou dan hetzelfde zijn geweest, maar dan in overeenstemming met de vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Maar dan was ons wellicht een mooie principiële uitspraak van de Hoge Raad onthouden.
