Auteur: Loes Huiskamp, juridisch medewerker Schol & Gorter Advocaten
Inleiding
Op het moment van een faillietverklaring bestaan er (altijd) wederkerige overeenkomsten, waarbij over en weer verplichtingen zijn overeengekomen tussen de failliet verklaarde partij en diens wederpartij, die nog niet geheel zijn nagekomen. Wat gebeurt er met deze wederkerige overeenkomsten in het geval van faillissement van één van de partijen?
Wederkerige overeenkomsten
De wederkerige overeenkomst is een veelvoorkomende overeenkomst waarvan sprake is indien uit de overeenkomst voor ieder der partijen een verplichting tot prestatie vloeit. Een eenvoudig voorbeeld van een wederkerige overeenkomst is de koopovereenkomst, waarbij de verkoper zich tot levering verplicht en koper verplicht is tot betaling. Een ander voorbeeld van een wederkerige overeenkomst is de arbeidsovereenkomst, hierbij verplicht de werknemer zich tot het verrichten van arbeid en is de werkgever verplicht tot het betalen van loon.
Ingeval van een faillissement is het uitgangspunt dat de faillietverklaring in beginsel geen gevolgen heeft voor de reeds bestaande wederkerige overeenkomsten. Met andere woorden, de rechten en plichten van beide partijen worden door de faillietverklaring niet gewijzigd.
Bovenstaande betekent echter niet vanzelfsprekend voor de wederpartij van failliet dat de gesloten wederkerige overeenkomst altijd zal worden nagekomen ingeval van een faillissement. Het is steeds aan de curator van het faillissement om te bepalen of de gesloten overeenkomst zal worden nagekomen, vorenstaande bevoegdheid wordt ook wel aangeduid als het keuzerecht van de curator. De curator van het faillissement zal in beginsel een wederkerige overeenkomst alleen nakomen wanneer dit de boedel ook daadwerkelijk bevoordeelt. Immers, de curator is op grond van artikel 68 van de Faillissementswet belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel en hij wordt geacht steeds in het belang van de boedel te handelen.
Ter voorkoming van het belasten van de failliete boedel met de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, die niet tegen de daartegenover staande baten opwegen, is in de Faillissementswet aan de curator het zogenoemde keuzerecht toegekend.
In het navolgende wordt verder ingegaan op de wijze waarop in een faillissement wordt omgegaan met wederkerige overeenkomsten.
Verkrijgen van duidelijkheid
Om de wederpartij van failliet een mogelijkheid te bieden om de onzekere situatie ten aanzien van de nakoming van de wederkerige overeenkomst te beëindigen, heeft de wetgever artikel 37 van de Faillissementswet in het leven geroepen.
In artikel 37 van de Faillissementswet wordt, tegenover het keuzerecht van de curator, aan de wederpartij van failliet de mogelijkheid gegeven om de curator een redelijke termijn te stellen om te bepalen en kenbaar te maken of de overeenkomst door de curator gestand wordt gedaan. De curator van het faillissement wordt hierbij gesommeerd binnen deze redelijke termijn een keuze te maken ten aanzien van het wel of niet nakomen van de wederkerige overeenkomst. Dit recht van de wederpartij leidt ertoe dat een wederpartij niet onnodig lang in het ongewisse hoeft te verkeren ten aanzien van de vraag of de curator de betreffende overeenkomst wel of niet zal nakomen.
Doorgaans wordt een termijn van 14 dagen voldoende geacht, echter is een redelijke termijn hier afhankelijk van de omstandigheden van het geval en kan over de vraag welke termijn redelijk is geen eenduidig antwoord worden gegeven. Wanneer bijvoorbeeld bederfelijke zaken een rol spelen, is vanzelfsprekend een kortere termijn passend en in meer gecompliceerde situaties zal een langere termijn noodzakelijk zijn voor de curator om een besluit te kunnen nemen ten aanzien van de nakoming en het hierbij betrokken belang van de boedel.
De termijnstelling moet door de wederpartij van failliet schriftelijk geschieden aan de curator. Indien de curator van failliet de door de wederpartij gestelde termijn te kort acht en daarmee onredelijk, kan hij de wederpartij van failliet mededelen binnen welke termijn uitsluitsel ten aanzien van de nakoming van de wederkerige overeenkomst wel mogelijk is. Op het moment dat de curator zich niet of niet op tijd bereid verklaart om de overeenkomst na te komen, verliest hij hiermee het recht om de nakoming te kunnen vorderen. In voornoemde situatie kan de wederpartij van failliet vervolgens de overeenkomst ontbinden en/of schadevergoeding vorderen.
De wederpartij kan de weg van artikel 37 van de Faillissementswet volgen ten aanzien van een wederkerige overeenkomst, maar is dit in geen geval verplicht. Tevens blijft er, los van de mogelijkheid tot het beëindigen van de overeenkomst op grond van artikel 37 Faillissementswet, de mogelijkheid tot het beëindigen van de overeenkomst op basis van hetgeen in de overeenkomst is bepaald. Mocht de overeenkomst bijvoorbeeld maandelijkse opzegging door één van de partijen toestaan, dan kunnen zowel de curator als de wederpartij van failliet de overeenkomst beëindigen op grond van de in de overeenkomst opgenomen opzeggingsmogelijkheid.
Artikel 37 van de Faillissementswet is van toepassing op wederkerige overeenkomsten die reeds vóór de faillietverklaring zijn overeengekomen en door geen van de partijen geheel zijn nagekomen. Indien er door failliet al volledig is nagekomen dan zal de wederpartij van failliet de tegenprestatie aan de boedel moeten voldoen. Wanneer de wederpartij van failliet geheel is nagekomen zal zij de tegenprestatie van de boedel kunnen vorderen of ontbinding van de overeenkomst kunnen verzoeken om vervolgens als concurrent schuldeiser te kunnen optreden binnen het faillissement.
Uitzonderingen
In afwijking tot het hierboven beschreven uitgangspunt dat wederkerige overeenkomsten niet worden geraakt door een faillissement op grond van artikel 37 Faillissementswet, is er door de wetgever een aantal uitzonderingen opgenomen in de Faillissementswet.
Uitzonderingen op de in beginsel in stand blijvende wederkerige overeenkomsten zijn de overeenkomsten ten aanzien van huur, pacht, arbeid en agentuur, waarbij de huurder, pachter, werkgever of principaal is gefailleerd. Voornoemde uitzonderingen zijn door de wetgever opgenomen in artikel 39 en 40 van de Faillissementswet, waarin is vastgelegd dat zowel de curator als de wederpartij de overeenkomst tussentijds kunnen opzeggen ingeval van een faillissement.
Bij de opzegging moet de overeengekomen dan wel de wettelijke termijn in acht worden genomen. Vanaf de dag der faillietverklaring zijn de huurprijs en het loon boedelschulden van het faillissement.
Toepasbaarheid artikel 37 Faillissementswet in combinatie met de artikelen 39, 40 Faillissementswet
Nu het uitgangspunt luidt dat wederkerige overeenkomsten niet direct worden geraakt door een faillietverklaring en dat op grond van artikel 37 van de Faillissementswet de wederpartij van failliet de curator een redelijke termijn kan stellen ten aanzien van haar keuzerecht, waarop vervolgens in artikel 39 en 40 van de Faillissementswet wordt afgeweken, kan de vraag zich opdoen of artikel 37 van de Faillissementswet ook toepasbaar is in de situaties van artikel 39 en 40 Faillissementswet.
Het antwoord op voornoemde vraag volgt niet uit de wettekst zelf, maar uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever artikel 39 Faillissementswet als bijzondere wetgeving beschouwde. Hiermee kan een mogelijk beroep op de algemene regeling van artikel 37 Faillissementswet worden uitgesloten, nu bijzondere wetgeving immers voorrang verkrijgt op algemene wetgeving.
Ten aanzien van artikel 40 van de Faillissementswet wordt in de wetsgeschiedenis geen verdere aandacht besteed aan de verhouding tussen het artikel en de algemene bepaling van artikel 37 Faillissementswet. Echter zou hier, vanwege het verband tussen artikel 40 Faillissementswet en het daaraan voorafgaande artikel 39 Faillissementswet, de redenering kunnen volgen dat artikel 40 Faillissementswet eveneens als bijzondere wetgeving dient te worden beschouwd.
Conclusie
Het uitgangspunt in faillissementen luidt dat de faillietverklaring in beginsel geen gevolgen heeft voor al bestaande wederkerige overeenkomsten. Ten aanzien van de reeds bestaande wederkerige overeenkomsten, waarbij door beide partijen nog niet is nagekomen, geldt het zogenoemde keuzerecht van de curator in het faillissement.
De betrokken wederpartij van failliet heeft op grond van art. 37 Faillissementswet de mogelijkheid tot het stellen van een redelijke termijn, waarbij de curator wordt gesommeerd haar keuzerecht binnen deze gestelde termijn te doen gelden. Op deze manier kan de wederpartij van failliet duidelijkheid verkrijgen omtrent het wel of niet nakomen van de gesloten wederkerige overeenkomst ingeval van faillissement.
Overeenkomsten ten aanzien van huur, pacht, arbeid en agentuur, waarbij de huurder, pachter, werkgever of principaal is gefailleerd, zijn ingeval van een faillissement tussentijds opzegbaar door zowel de curator als de wederpartij van failliet. In dit kader wordt afgeweken van het keuzerecht van de curator en het stellen van een redelijke termijn door de wederpartij van failliet.
Advies
De specialisten van Schol & Gorter Advocaten hebben – als advocaat, maar ook in de rol van curator – een ruime ervaring op het gebied van het insolventierecht. Mocht u vragen hebben naar aanleiding hiervan of over andere aspecten van het insolventierecht, neem dan vrijblijvend contact op met Schol & Gorter Advocaten.
