Inleiding
Als een opdrachtnemer in het kader van een reparatie- of bouwopdracht een zaak onder zich krijgt, hoeft hij die zaak pas weer af te geven als de met de opdracht gemoeide kosten zijn betaald. Dat geldt voor de schoenlapper en de garagehouder, maar ook voor de aannemer. Zolang de waarde van de zaak hoger is dan de te betalen kosten, zal daar voor de opdrachtgever een prikkel van uit gaan om de kosten te voldoen. En betaalt de opdrachtgever niet, dan mag de reparateur of aannemer zich met voorrang op de zaak verhalen. Zie daar het retentierecht in een notendop.
In de vorige alinea zijn twee betrokken partijen in beeld, de opdrachtgever en de opdrachtnemer. In de praktijk ligt het vaak ingewikkelder, bijvoorbeeld omdat de opdrachtgever niet zijn eigen auto voor reparatie afgeeft, maar een gehuurde auto. De wet geeft de opdrachtnemer onder omstandigheden de mogelijkheid om het retentierecht ook tegen de eigenaar van de auto in te roepen. Zolang de reparatie niet betaald is, hoeft de garagist (die dan retentor wordt genoemd) de auto niet aan de eigenaar af te geven en zo nodig mag de auto verkocht worden, ondanks dat de eigenaar niet de schuldenaar is: zijn zaak wordt dus verkocht ter voldoening van de schuld van een ander!
Rechten van derden
De bevoegdheid om het retentierecht ook tegen een derde, niet zijnde de contractuele wederpartij van de opdrachtnemer, in te roepen, is tweeledig. Te onderscheiden zijn derden met een ouder recht dan de retentor en derden met een jonger recht. Ten aanzien van de laatstgenoemde derde heeft de retentor al spoedig een sterker recht, al verdient bij onroerende zaken het kenbaarheidsvereiste de aandacht. Daarmee wordt bedoeld dat de aannemer duidelijk moet maken dat hij de feitelijke macht over de zaak uitoefent, in de praktijk vaak door het plaatsen en afsluiten van een hekwerk om het bouwterrein en het daarop aanbrengen van een uiting dat het retentierecht wordt uitgeoefend.
Anders ligt het bij derden met een ouder recht. Een voorbeeld ter illustratie. Tussen uw woning en die van de buurman, ligt een kavel waarvan u de eigenaar bent. Zonder uw toestemming geeft de buurman een aannemer opdracht daarop een schuur te bouwen. Tijdens de eerste dag van uw vakantie wordt de bouwput uitgegraven en als u na drie weken thuiskomt, ligt de fundering er in maar hangt er ook een bord aan het hek dat het retentierecht wordt uitgeoefend. Kennelijk betaalt uw buurman zijn aannemer niet.
Mag de aannemer u de toegang tot uw perceel weigeren of, erger nog, het perceel met de schuur in aanbouw verkopen om zijn vordering voldaan te krijgen? Het antwoord op die vraag biedt de wet, waarin is bepaald dat de retentor het retentierecht tegen een derde met een ouder recht in kan roepen als de schuldenaar bevoegd was de overeenkomst met de retentor te sluiten, of als de retentor aan de bevoegdheid van de opdrachtgever niet behoefde te twijfelen.
Omdat uw buurman zonder uw toestemming handelde, was hij niet bevoegd om de opdracht te sluiten. Daarop kan de aannemer zich dus niet beroepen. Er rest hem dus niets anders dan zich er op te beroepen dat hij de bevoegdheid van uw buurman niet in twijfel hoefde te trekken. Precies daarover gaat een zaak die recent werd beslist door de rechtbank in Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2015:2503).
Derde is eigenaar
In dat geval ging het om de bouw van een woning op een perceel waarvan de opdrachtgever geen eigenaar was. Hij had weliswaar de grond gekocht van de gemeente, maar levering had wegens financieringsmoeilijkheden nog niet plaatsgevonden, zodat de eigendom nog niet was overgegaan. Desondanks was de bouw gestart maar van meet af aan blijven opdrachtgevers met betaling in gebreke. Aannemer brengt het retentierecht in stelling. Tegen zijn opdrachtgevers zal dat wel standhouden, maar de gemeente als perceeleigenaar legt zich er niet bij neer zodra de aannemer laat weten het perceel executoriaal te willen gaan verkopen. Centraal in de procedure staat of de aannemer aan de bevoegdheid van de opdrachtgever had moeten twijfelen. De aannemer vindt van niet, onder meer omdat bij de(zelfde) gemeente door opdrachtgevers een bouwvergunning was aangevraagd (en verkregen), waarbij in de aanvraag opdrachtgevers als perceeleigenaren stonden genoemd. Daarnaast voert de aannemer aan dat de gemeente het perceel heeft uitgezet en dus aan de bouw heeft meegewerkt.
Alle argumenten van de aannemer ten spijt, oordeelt de rechtbank in het voordeel van de gemeente. Niet alleen is daarbij van belang dat de hiervoor genoemde bemoeienissen van de gemeente van publiekrechtelijke aard zijn en daarmee niet van invloed op de eigendom van het perceel, belangrijker is het oordeel van de rechtbank dat de aannemer de eigendom eenvoudig na had kunnen gaan, door raadpleging van het Kadaster. Door dat na te laten heeft aannemer zijn onderzoeksplicht verzaakt en kan hij niet volhouden dat hij geen reden had om de bevoegdheid van de opdrachtgever te betwijfelen, aldus de rechtbank, die daarom de aannemer verbiedt om het bouwperceel, dat dus van de gemeente was, executoriaal te verkopen.
In het voorbeeld van uw buurman ligt een zelfde uitspraak in de lijn der verwachting, omdat ook diens aannemer zich er niet op zal kunnen beroepen dat hij de bevoegdheid van de buurman om een schuur te laten bouwen op uw grond niet behoefde te betwijfelen; ofwel hij heeft het Kadaster niet geraadpleegd, ofwel hij heeft dan wel gedaan maar vervolgens verzuimd om na te gaan of u als eigenaar toestemming verleende. In beide gevallen heeft de aannemer niet voldaan aan zijn onderzoeksplicht.
Derde heeft recht van hypotheek
Een soortgelijk oordeel wordt teruggevonden in een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van begin dit jaar (ECLI:NL:GHARL:2015:202).
In deze zaak beriep de aannemer zich op het retentierecht, waartegen een hypotheekhouder zich verzette. Kort (en vereenvoudigd) samengevat was de casus als volgt. Op het perceel waarop de aannemer aan het werk was, was voordat de aannemingsovereenkomst werd gesloten, ten behoeve van een financier (bank) een hypotheek gevestigd. Vanwege wanbetaling door de geldlener wilde de financier de onroerende zaak executoriaal verkopen. Omdat het retentierecht de veilingopbrengst negatief dreigde te beïnvloeden, vorderde de bank dat de aannemer verplicht zou worden het retentierecht op te geven en het perceel en opstallen leeg en ontruimd ter beschikking te stellen.
De aannemer verzette zich tegen de vordering van de bank. Aangezien er geen bewijs voorhanden was van instemming van de bank aangaande de overeenkomst die de schuldenaar met de aannemer was aangegaan, moest de aannemer zich er op beroepen dat zij omtrent de bevoegdheid van de schuldenaar om de betreffende overeenkomst te sluiten, geen reden had om daaraan te twijfelen. Aannemer beriep zich daarbij (onder andere) op het argument dat het recht van hypotheek was gevestigd op een ontwikkellocatie en de geldlener een beroepsmatig projectontwikkelaar was. Volgens aannemer heeft de bank daarom geweten dat het perceel dat haar ter zekerheid was aangeboden, zou worden (her-)ontwikkeld en daarmee (impliciet) ingestemd, zodat de aannemer aan de bevoegdheid van haar opdrachtgever niet hoefde te twijfelen.
Het Hof gaat in die redenering niet mee: “aannemer mocht er zonder daarnaar navraag te hebben gedaan niet van uitgaan dat de bank akkoord was met een transactie, die strekt tot een wezenlijke transformatie van haar zekerheidsobject. Hierop duidt ook het beding in de hypotheekvoorwaarden dat dergelijke transacties de goedkeuring van de bank behoeven.”
In deze zaak stond niet ter discussie of de aannemer bij het sluiten van de overeenkomst het Kadaster heeft geraadpleegd op ingeschreven hypotheken, maar het citaat lijkt er op te duiden dat het Hof (net zoals de rechtbank Rotterdam hiervoor) vindt dat een aannemer die verplichting wel heeft, niet alleen om na te gaan of zijn opdrachtgever wel eigenaar is, maar bovendien om te bezien of er geen hypotheek is verleend en – als dat wel zo is – of de hypotheekhouder met de overeenkomst instemt. Laat de aannemer een Kadastraal onderzoek na, dan verzaakt hij zijn onderzoeksplicht en kan hij zich er niet op beroepen dat hij er op mocht vertrouwen dat zijn opdrachtgever bevoegd was de aannemingsovereenkomst te sluiten.
Conclusie
Aannemers doen er goed aan om zich er bij contractsluiting van te vergewissen of de opdrachtgever daadwerkelijk de eigenaar is van het te bebouwen perceel of het te verbouwen pand, maar bovendien of andere ingeschreven derden met rechten op de zaak met de bouw of verbouwing instemmen. Wie dit onderzoek niet verricht, lijkt bij de rechter geen gehoor te krijgen als hij betoogt dat hij de bevoegdheid van zijn opdrachtgever niet behoefde te betwijfelen. Het in potentie sterke wapen van het retentierecht, verwordt dan tot een papieren tijger.
